Bert-Jaap Koops homepage - onderzoek - proefschrift
Ik organiseer daarom een driedaagse conferentie over het Nederlandse cryptobeleid, die de vraag
moet beantwoorden: "Hoe kan en moet de Nederlandse overheid het probleem aanpakken dat het
gebruik van sterke cryptografie door misdadigers oplevert voor de opsporing, rekening houdend
met de rechtmatige belangen om cryptografie in de informatiemaatschappij te gebruiken?" De
conferentie wordt bijgewoond door representanten van relevante groeperingen uit de Nederlandse
maatschappij die een belang hebben bij een rechtvaardig cryptobeleid: Annie, een doorsnee
cryptogebruiker, Bob, een bedrijfsmatige cryptogebruiker, Paula, een politie-agente, en Vera, een
verdachte (die vreest dat haar rechten als verdachte worden aangetast door een draconisch
cryptobeleid). Zij moeten een cryptobeleid vaststellen dat de belangen van privacy en
informatiebeveiliging verenigt met het belang van de opsporing.
Een van de voornaamste technieken voor informatiebeveiliging is cryptografie: systemen die met een wiskundig algoritme en een digitale sleutel gegevens vercijferen zodat alleen rechthebbenden deze kunnen ontsleutelen en lezen. Vooral de in de jaren '70 ontwikkelde asymmetrische of publieke-sleutelcryptografie heeft een uitgebreid scala aan grootschalige toepassingen van encryptie mogelijk gemaakt. (In publieke-sleutelcryptografie gebruikt men een sleutelpaar dat bestaat uit een openbare en een privésleutel. Door de openbare sleutel wijd te verspreiden waarvoor geen beveiligd kanaal nodig is kan men met een willekeurig groot aantal mensen veilig communiceren.) Cryptografie wordt gebruikt voor de beveiliging van bijvoorbeeld telecommunicatie, persoonsgegevens, elektronische betaalsystemen, intellectuele-eigendomsrechten, gevoelige overheids- en bedrijfsinformatie en mensenrechten. Cryptografie kan ook misdaad voorkómen, zoals computercriminaliteit en bedrijfsspionage.
Een nadeel van cryptografie is echter dat misdadigers het kunnen gebruiken om aan de aandacht van telefoontappende en computerspeurende politie-agenten te ontsnappen. Onkraakbare crypto-systemen zijn makkelijk verkrijgbaar, en als misdadigers deze op de juiste manier gebruiken (dat wil zeggen, als ze zorgvuldig omgaan met hun wachtwoorden), dan kunnen zij veilig communiceren en belastende informatie veilig opslaan zonder dat de politie ook maar iets wijzer wordt. Cryptografie zal daarom de opsporing van misdaad bemoeilijken, in het bijzonder de opsporing van georganiseerde criminaliteit, bedrijfscriminaliteit en computercriminaliteit. Momenteel is het probleem niet groot: in de weinige gevallen waarin de politie encryptie is tegengekomen, waren ze meestal in staat het te kraken of was er voldoende ander bewijsmateriaal om de zaak rond te krijgen. De algemene verwachting is evenwel dat cryptocrimineel gebruik sterk zal toenemen naarmate cryptografie wijdverspreid raakt en gebruikersvriendelijker wordt, vooral als het zal worden ingebouwd in computers en in de telecommunicatie-infrastructuur. Aangezien aftappen en computeronderzoek belangrijke opsporingsmethoden zijn (opsporingsambtenaren noemen aftappen een cruciaal opsporingsmiddel, ook al wordt wel eens getwijfeld aan de effectiviteit ervan), gaat er een wezenlijke bedreiging uit van cryptomisdadigers voor de rechtsorde. Er is derhalve een legitiem publiek belang om het (toekomstig) negatief effect van cryptografie voor de opsporing tegen te gaan. In Nederland kan dit probleem het best worden bezien in de context van de algehele herziening van opsporingsmethoden, die plaatsvindt als gevolg van de IRT-affaire.
Het probleem van cryptomisdadigers wordt in veel landen bestudeerd. Sommige landen hebben
wetgeving uitgevaardigd (Frankrijk en Rusland hebben bijvoorbeeld sterke cryptografie zo goed
als verboden, terwijl Nederland een bepaling heeft ingevoerd om mensen te bevelen te
ontsleutelen deze bepaling wordt mogelijk binnenkort uitgebreid om dit bevel ook aan
verdachten te kunnen geven), en sommige landen (in het bijzonder het Verenigd Koninkrijk en
de VS) hebben de uitdrukkelijk wens geuit om de toepassing van cryptografie te beperken tot
systemen die een ingebouwde decryptiemogelijkheid voor de overheid hebben. De meeste landen
weten echter niet wat ze moeten doen. De OESO heeft 'richtlijnen' voor cryptobeleid
uitgevaardigd die in feite helemaal geen richting geven, en landen lijken naar elkaar te kijken om
te zien wat de internationale tendens zal zijn. Tot zover het achtergrondstuk, dat eindigt met een
nogal wanhopig: "er is een algehele impasse in het debat over de cryptocontroverse".
Het eerste agendapunt betreft het kiezen van een minst-bevoordeelde groep, dat wil zeggen de groep die het meest te verliezen heeft in het cryptodebat, waarbij alleen verliezen in fundamentele vrijheden meetellen, niet in materieel bezit. Het centrale uitgangspunt van het recht is immers om de zwakken tegen de sterken te beschermen: "het recht [kan] in zijn functie van normering van orde niet onpartijdig zijn: het zal aan de kant moeten staan van de machtelozen, van de onder gezag gestelden, van hen die het meest dreigen in verdrukking te komen." [Peters]Als er geen optie is die op alle punten te prefereren valt boven de andere, is het perspectief van de minst bevoordeelde groep een goede methode om een beslissing te nemen die recht doet aan dit centrale uitgangspunt. De deelnemers zijn het erover eens dat in de Nederlandse context Annie de minst-bevoordeelde groep vertegenwoordigt: haar privacy, inclusief haar recht op vertrouwelijke communicatie, staat op het spel. Zij heeft meer te verliezen dan Paula, die zelfs als telefoontaps zinloos worden nog steeds diverse opsporingsmiddelen heeft om boeven te vangen, terwijl Vera's rechten voldoende worden beschermd door het recht op een eerlijk proces, zoals dat is geïnterpreteerd door het Europese Hof (aangezien dit een Nederlandse conferentie is, moet zij het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens respecteren). En zakenman Bob heeft geen fundamentele vrijheden te verliezen. De zaak zal daarom worden beslist vanuit het perspectief van Annie, en de conferentie moet dus die uitkomst opleveren die het best te aanvaarden is voor de gezagsgetrouwe cryptogebruiker.
Vervolgens kiezen de conferentiedeelnemers een verzameling principes, aan de hand waarvan zij de opties om het cryptoprobleem aan te pakken kunnen beoordelen. Ze beschouwen vier fundamentele rechten als essentieel voor het cryptoprobleem:
Ook zullen de deelnemers rekening houden met de minder fundamentele maar niettemin
wenselijke principes van uitvoerbaarheid, internationale verenigbaarheid en technologische
duurzaamheid. Aangezien deze principes zullen botsen, definiëren de deelnemers ook een
beslisregel: men kan alleen een inbreuk op een fundamenteel recht toestaan op grond van een
ander fundamenteel recht, niet op grond van een wenselijk principe. En om te bepalen welk
fundamenteel recht het meeste gewicht draagt, komen de deelnemers overeen dat zij bij gelijke
omstandigheden een principe dat hoger op de lijst staat meer gewicht zullen toekennen.
Deze eerste twee opties zijn in feite de enige die zeker stellen dat de politie toegang kan krijgen tot cryptosleutels om versleutelde informatie te ontcijferen. Als zou blijken dat deze opties beide onuitvoerbaar of onwenselijk zijn, zal de politie iets anders moeten verzinnen.
De tweede dag discussiëren Paula, Vera, Bob en Annie over de voor- en nadelen van de opties. Het stimuleren van de ontwikkeling van niet-vertrouwelijkheidscrypto maakt het probleem niet erger voor de politie, maar het doet ook niets aan het probleem van cryptocriminelen als zodanig. Daarom vinden ze dat uiteindelijk geen echte optie. Vervolgens bekijken ze BEDOT-cryptografie: systemen met een ingebouwd sleuteldepot- of sleutelherwinningsmechanisme, dat ervoor zorgt dat de politie automatisch toegang heeft tot de benodigde decryptiesleutels. De conferentiedeelnemers merken op dat deze technologie nog in de kinderschoenen staat en intrinsieke beveiligingsrisico's met zich meebrengt. Belangrijker nog is dat het niet effectief is om cryptocriminelen te vangen, omdat (slimmere) boeven geen systeem zullen gebruiken waarvan ze weten dat het hun BEDOT. De politie kan weliswaar profiteren van vrijwillig gebruik van gegevensherwinningstechnieken (data recovery) door het bedrijfsleven, maar de ontwikkeling van deze technologie moet aan de markt worden overgelaten.
Nu bekijken de conferentiegangers onder welke voorwaarden een decryptiegebod aan verdachten kan worden gegeven, met inachtneming van het nemo tenetur-beginsel (verdachten hoeven niet aan hun eigen veroordeling mee te werken) zoals het Europees Hof dat in de Funke- en Saunders-arresten heeft geïnterpreteerd. (Bob merkt terzijde op dat het gebod gemakkelijk aan niet-verdachten kan worden gegeven, en veelal ook aan bedrijfsmatige cryptogebruikers, zodat een decryptiegebod zonder meer in diverse gevallen kan worden gegeven.) Het beginsel is niet absoluut en de politie kan bevelen diskettes met privésleutels uit te leveren, gegeven de Saunders-uitspraak dat afgifte kan worden bevolen van materiaal dat onafhankelijk van de wil van de verdachte bestaat. Of de politie ook een verdachte kan dwingen het wachtwoord te geven dat normaliter de sleutel beveiligt, is controversiëler. Als de politie er zo goed als zeker van is dat de verdachte in staat is te ontsleutelen (in VS-terminologie: als het een uitgemaakte zaak is dat de verdachte kan ontsleutelen), is een decryptiebevel juridisch aanvaardbaar. De kritieke vraag is evenwel hoe men de naleving van een decryptiebevel kan afdwingen: de algemene straf voor een weigering mee te werken aan een ambtelijk bevel is drie maanden, en dat kan niet genoeg zijn om ernstige misdadigers ertoe aan te zetten te ontsleutelen (waarmee ze immers vele jaren gevangenisstraf zouden riskeren). Het strafbaarstellen van cryptogebruik 'ter bevordering van een misdrijf' is geen optie, omdat het niet de bewijsproblemen verlicht die het juist zou moeten oplossen. De twee belangrijkste handhavingsopties zijn daarom het strafbaarstellen van een decryptieweigering met een substantiële straf (zeg een paar jaar), en de bewijslast omkeren om de decryptieweigering te gebruiken als bewijs in de hoofdzaak ("als je dit niet wil ontsleutelen, nemen we aan dat het belastende informatie bevat"). Aangezien de eerste optie misdadigers om de verkeerde reden aanpakt (men wil wetsovertreders straffen voor de misdaad die ze hebben begaan, niet voor 'misbruik van cryptografie'), en omdat de tweede optie beter is toegespitst op ernstige misdadigers, zou de omkering van de bewijslast beter zijn om een decryptiegebod af te dwingen. Daarbij moeten echter strenge voorwaarden in acht worden genomen, in overeenstemming met de voorwaarden die het Europees Hof in Murray heeft geformuleerd, om het fundamentele beginsel van de onschuldspresumptie (men wordt voor onschuldig gehouden tot het tegendeel is bewezen) te respecteren. Het bevel zou daarom in slechts weinige gevallen effectief kunnen zijn.
Er daalt een algehele moedeloosheid neer over de conferentie: misschien is er geen haalbare manier om ervoor te zorgen dat de politie cryptosleutels kan verkrijgen en versleutelde, mogelijk belastende gegevens kan ontcijferen. Aan de andere kant realiseren Vera, Bob, Annie en Paula zich met enige opluchting dat de politie nog andere opsporingsbevoegdheden heeft om gegevens te verzamelen, te meer nu in het post-IRT-tijdperk nieuwe opsporingsmethoden worden overwogen. Het Nederlandse wetsvoorstel Bijzondere opsporingsmethoden stelt 'direct afluisteren' voor: richtmicrofoons en afluisterapparaatjes die gesprekken (en wie weet toetsenbordaanslagen) kunnen opvangen op het moment dat ze worden uitgesproken (of getikt) nog voordat ze kunnen worden versleuteld. Deze bevoegdheid zou vergaand kunnen worden uitgebreid om het cryptoprobleem aan te pakken, vooral door de politie toe te staan om in woningen af te luisteren. Een andere alternatieve opsporingsmethode is het onderscheppen van elektromagnetische straling (TEMPEST-afluisteren), waarmee men de inhoud van computerschermen kan reproduceren vanuit een naburig gebouw of vervoermiddel. Verder zijn er andere manieren om informatie te verzamelen over de georganiseerde misdaad in het bijzonder: men kan in een misdaadorganisatie infiltreren of men kan een medeplichtige ter terechtzitting laten optreden als kroongetuige in ruil voor strafvermindering. De conferentiedeelnemers realiseren zich dat deze juridische methoden, in tegenstelling tot de technische methoden van direct en TEMPEST-afluisteren, ver verwijderd zijn van telefoontaps en computeronderzoek, omdat ze andersoortige informatie opleveren. Daar komt nog bij dat al deze methoden een ernstige inbreuk maken op fundamentele rechten: de eerste twee vormen een grote bedreiging voor de privacy, en de laatste twee bedreigen de heerschappij van het recht. Geen van deze maatregelen is daarom een evidente oplossing om de lacune op te vullen die cryptocriminelen veroorzaken in de mogelijkheden van informatievergaring van de politie. Het enige dat de conferentiegangers op dit moment kunnen zeggen is dat direct afluisteren werkbaarder is dan TEMPEST-afluisteren en dat infiltratie te prefereren valt boven kroongetuigen (die een grotere inbreuk maken op de heerschappij van het recht).
Misschien, verzucht Vera, moeten we dan maar helemaal niets doen. Als de negatieve gevolgen
van elke optie groter zijn dan de positieve, dan is dat wellicht de beste optie. Het enige nadeel
daarvan is natuurlijk dat het cryptocriminelen ruim baan geeft. De conferentiedeelnemers sluiten
de tweede dag dan ook enigszins verward af. Zij hebben vastgesteld welke opties haalbaar zijn
om het cryptoprobleem aan te pakken: verdachten bevelen te ontsleutelen en de bewijslast
omkeren als zij dat weigeren, meer 'direct afluisteren' en infiltreren, of besluiten om niets te doen
maar ze realiseren zich dat geen enkele optie echt bevredigend is.
Dit alles in aanmerking genomen, verkiezen de conferentiedeelnemers de nuloptie. Zij
concluderen dus dat vooralsnog de Nederlandse overheid de nuloptie moet aannemen als de optie
die het beste de tegenstrijdige cryptobelangen met elkaar verzoent.
Aan het eind van de conferentie kijken de deelnemers terug om te evalueren wat zij hebben gedaan. Na het definiëren van principes en beslisregels, het overzien van mogelijke opties en het verkleinen van de lijst tot haalbare opties, moesten de deelnemers een beslissing nemen over het kernprobleem. Met gebruikmaking van het perspectief van de gezagsgetrouwe cryptogebruiker als de minst bevoordeelde groep, oordeelden zij dat vooralsnog de nuloptie de voorkeur verdient. Beleidsmakers moeten echter de ontwikkelingen nauwgezet blijven volgen om dit besluit periodiek te toetsen en zonodig bij te stellen. Afhankelijk van de omvang van de misdaad, van het cryptogebruik van misdadigers en van de opsporingsmethoden die de politie ten dienste staan, zou dat kunnen leiden tot het toestaan van meer alternatieve opsporingsmethoden, teneinde de mogelijk verminderde effectiviteit van tappen tegen te gaan.
© Bert-Jaap Koops, 1998. Alle rechten voorbehouden.
Laatst bijgewerkt op 18 december 1998.